Mårtens svar (följt av ytterligare en kommentar från min sida)

Då Mårten Schultz utan framgång försökte publicera ett svar till mitt senaste inlägg som en kommentar kommer det här istället som ett inlägg. Mårten skriver:

------------------------

Hej igen. Nu sitter jag litet trångt och kan inte svara så långt som jag skulle vilja, men vill kort framhålla att den problematik med oaktsamhetsansvaret som du framhåller har varit föremål för åtskillig filosofisk diskussion, ofta under rubriken "moral luck". I ansvarsrättsliga sammanhang utgår vi ofta från att ansvar förutsätter dels oaktsamhet, att någon gör fel. Det är en händelse som var inom aktörens kontroll. Att någon gör fel betyder inte att hon agerat särskilt klandervärt. Vi gör alla fel, vi är alla oaktsamma. För att rättsligt ansvar skall föreligga för oaktsamheten krävs det emellertid något mer, nämligen att oaktsamheten leder till något som är negativt i någon bemärkelse. En skada, en fara, en död. Detta innefattar två objektiva rekvisit: En viss effekt och ett samband mellan oaktsamheten och denna effekt. (Därtill krävs i allmänhet att effekten var objektivt sett förutsebar.)

Det här innebär att de flesta av oss går omkring och har tur. Vi gör fel, men felen leder inte till någon skada. Eller så gör vi fel, och det leder till skada, men ingen kommer på oss, eller så bryr sig ingen om att utkräva ansvar. 

Oaktsamhetsbegreppet i juridiken bygger alltså inte på moralisk skuld (även om jag ibland själv, av framställningstekniska skäl, använder ordet "fel" - som här ovan). Den beskrivning av oaktsamhet som du gör låter väldigt litet som juridikens oaktsamhetsbegrepp. Snarare låter det som att du beskriver olika former av uppsåtligt agerande, indirekt uppsåt eller någon annan uppsåtsform. 

I juridiken ser det ut så här: Oaktsamhet anses i allmänhet föreligga om man bryter mot normer för hur man ska bete sig. Oaktsamhet anses också föreligga om man tar en risk på en annans bekostnad. Rättsligt är oaktsamhet inte något som i första hand förknippas med medvetna val. Snarast tvärtom. Det är slarvet som står i centrum för föreställningen. Det medvetna valet betraktas ofta som uppsåtligt agerande (särskilt numer, efter att det s.k. likgiltighetsuppsåtet uppställts).

När du skriver "Men det gör inte per definition ett avsteg från en rutin till en oaktsam handling" så har du i och för sig rätt även rättsligt. Men det kan i allmänhet antas att om man avviker från en rutin som utvecklats till en norm, och rutinen inrättats för att skydda människor, så kommer det att anses som oaktsamt.  

De aspekter som du tar upp som problematiska ser vi i rättsliga sammanhang inte som i första hand problem för oaktsamhetsbegreppet utan hänger samman med andra bedömningar. Orsakssambandsvärderingarna är inte oaktsamhetsbedömningar i juridiken, men de är centrala för att avgöra hur långt ett ansvar skall sträcka sig. (Jag har skrivit en bok om detta för övrigt, Adekvansläran, från 2010.) De flesta av de aspekter som du tar upp som argument för ansvarsbegränsningar aktualiseras under juridikens ansvarsfrihetsgrunder (nöd, samtycke, social adekvans) som vi gör frikopplade från bedömningen av oaktsamheten. 

För att återvända till ditt exempel med att inte följa rutiner så kan det många gånger vara motiverat av medicinska skäl: Patienten drabbas av en komplikation under en pågående operation som gör att läkaren tvingas utföra en åtgärd som vanligtvis fordrar patientens samtycke. I allmänhet skulle det betraktas som fel att inte inhämta samtycke innan åtgärder av detta slag, men p.g.a. den akuta situationen är det ursäktligt att låta utföra åtgärden utan sådant samtycke.    

------------------------

Johan här igen. Jag uppskattar mycket denna Mårtens utveckling av de juridiska perspektiven, samt belysningen av begreppet "moral luck" som används inom rättsfilosofin. Det ska jag studera vidare! Mårten, stort tack för att du fortsättera att klargöra din syn för den diskussionssugne doktoranden! Nu till mina vidare funderingar.

Jag har svårt att köpa det faktum att för att en handling ska betraktas som oaktsam måste den leda till en skada. Där faller, för mig, en stor del av begreppets trovärdighet då det används för att hålla människor ansvariga för sina handlingar i komplexa system. En och samma handling kan vara såväl hjältedåd som oaktsam - beroende på om man hade "tur" med utgången eller inte i en mycket svår situation (låt säga att blanda en dropplösning givet en mycket svårtolkad ordination). Vår tendens att härleda såväl positiv som negativ utgång till enskilda individer (hjältar eller syndabockar) är mycket begränsande för vår strävan att skapa konstruktivt lärande om komplexa (högrisk-) organisationer. I sjukvården är detta dessvärre ett mycket stort problem inte bara filosofiskt utan också för våra mer pragmatiska mål att skapa en ökad patientsäkerhet. 

Jag funderar också på det Mårten skriver att oaktsamhet inte är ett medvetet val, utan att slarvet står i centrum för föreställningen. Men vad är då slarv? Att inte försöka "tillräckligt", att bara ha otur? Jag känner inte att begreppet oaktsamhet blir tydligare av konstaterandet att oaktsamhet är inte ett medvetet val. Om inte slarv är ett medvetet val, vad skiljer då en slarvig handling från vilken annan handling som helst? Att den avviker från en given norm? Om en given norm är så vagt formulerad som att "se till att en medicinsk beredning blir riktig" så är det mycket bekvämt för då är slarv direkt beroende av utgång: eftersom beredningen alldeles uppenbart inte blev riktig så finns det någon som slarvat. Detta blir för mig lika kontroversiellt som oaktsamhet i komplexa miljöer (enligt mitt resonemang i tidigare inlägg). Eller ska man göra tankeexperimentet om någon annan med samma bakgrund skulle gjort samma sak i samma situation för att på så sätt se om slarvet verkligen var slarv? Kanske, men i så fall är detta inte något jag ser praktiserat i de ansvarsprövningar jag studerat.

Så varför döma människor för oaktsamhetsbrott i deras yrkesutövning? Det finns naturligtvis flera syften. Ett är upprättelse för anhöriga till den som drabbats. Ett annat skulle vara att man undviker att samma skada kan inträffa igen (genom att frihetsberövade den som skadat för att undvika att denne gör om det eller genom att domen i sig verkar preventivt mot andra som kunnat göra samma sak om det inte vore för domen). Det första av dessa syften kan man argumentera för att det uppfylls genom att döma för oaktsamhetsbrott. Det innebär i så fall att "offra" en (exempelvis en sköterska som får sin karriär/liv förstörd/t, läkare som avstängs från sitt jobb i tre år i väntan på rättegång etc) för att skapa upprättelse för en annan. Jag är inte övertygad, men ser det som en annan diskussion. Det andra syftet tror jag inte ett dugg på. Tvärt om. Genom att döma för oaktsamhetsbrott i system som sjukvården bäddar vi för framtida olyckor genom att skapa ett tyst och misstänksamt system. Syftet motverkas alltså genom vår metod för att uppfylla det. I en enkät som Sveriges Yngre Läkares Förbund (SYLF) genomförde bland sina medlemmar år 2008 ansåg 55% av dem att risken för anmälan vara psykiskt påfrestande i deras yrkesutövning, en markant ökning från 40% 2001. Jag tolkar dessa begränsade data som att det kan ha pågått en trend under 2000-talet som jag tror skadar försöken att skapa en säkrare vård (trenden inte bara att härleda till rättssystemet som sådant utan också till hur "fel" och incidenter i sjukvården speglas i media, samt andra faktorer). 

Vi skapar inte inte ett säkrare system genom att uppmana aktörerna att inte slarva. De slarvar inte. De kämpar. 

Det finns andra sätt att utkräva ansvar. Forskningen skiljer exempelvis på backward looking accountability (utkräva ansvar genom straff och sanktioner) och forward looking accountability (utkräva ansvar genom lärande för framtiden). Spårar man accountability från ordet account (version av berättelse, "give me your account") så kan vi definiera ansvar som ansvar för att lära genom att berätta sin version av vad som hände. "Berätta för mig om problem och brister i systemet så att vi tillsammans kan göra det säkrare" blir ett utkrävande av ansvar. Detta utvecklas av Dekker i boken Just Culture, Balancing Safety and Accountability där just denna konflikt mellan ett bakåtblickande ansvarsutkrävande och strävan efter att skapa säkrare system är i fokus. Vad vi tror är konstruktivt för skapandet av säkerhet är en "blame free"-kultur med framåtblickande ansvarsutkrävande, enligt ovan.

Jag lyssnade på gårdagens inspelningar från rättegången i Astrid Lindgren-fallet. Åklagaren frågade den förhörda sköterskan om hennes utsago att kanske 50% av alla mediciner som gavs den veckan kanske inte fördes in i journalerna. Åklagaren frågade om inte det är anmärkningsvärt. Sköterskan lät närmast uppgiven när hon sa "Jo, absolut. Men det är verkligheten". Jag tror att när läkarkåren, sköterskekåren (eller vi inom systemsäkerhetsforskningen) vänder sig mot juridiska prövningar av rättsligt ansvar för handlingar i sjukvården (det Mårten Schultz ursprungliga artikel handlade om) ligger mycket av frustrationen i att man känner att den som har ansvaret att slutligen bedöma om straffrättsligt ansvar föreligger inte förstår den verklighet i vilken handlingen för prövning har ägt rum. En verklighet ingen av de enskilda aktörerna skapat men som de alla har att agera i. 

Kommentarer

Populära inlägg i den här bloggen

Formal invitation to my thesis defence

Video and slides of my keynote at Velocity 2013 in Santa Clara

One month left to apply to our MSc programme in human factors and system safety